Resumo: O presente artigo objetiva discorrer sobre as teorias justificacionistas, bem com criticar a finalidade por eles proposta. Ao longo dos tempos o homem tenta justificar a finalidade da pena. Foram criados diversos discursos, porém nenhum se mostra satisfatório. A pena sempre teve um caráter cruel e desumano.  Não é por acaso que Ferrajoli (2006, p.319) afirma em sua obra que a história das penas é muito mais cruel do que a histórias dos crimes. Trata-se de um tema fascinante que merece nossa reflexão.  

Palavras-chave: pena. finalidades. direito penal. teoria da pena.   

Abstract: This article aims to discuss the justificacionistas theories, as well as criticizing the purpose they proposed. Over time man tries to justify the purpose of punishment. Several speeches were created, but none shown satisfactory. The penalty has always had a cruel and inhuman character. It is no coincidence that Ferrajoli (2006, p.319) states in his book that the history of pens is much more cruel than the stories of crimes. It is a fascinating topic that deserves our reflection.

Key words: penalty;  purpose; criminal law theory of punishment.

1.INTRODUÇÃO

O escopo deste trabalho é analisar as teorias da pena, bem como as críticas a elas destinadas. Sabe-se que existem muitas teorias que buscam explicar o fim da pena, a literatura a respeito do tema é rica, porém parece que nenhuma encontra consenso geral entre os juristas. Faz se necessário, que o criminalista adote uma teoria que justifique o fim da pena, pois este se confunde com o próprio fim do direito penal. A pena de prisão é amarga e esconde muitas “sub-penas” que ocorrem nas prisões de maneira velada, como os abusos sexuais, as sevícias e opressões em que vivem os reclusos. Muitas juristas que realmente conhecem o cárcere, preferem morrer à viver segregados nesse sistema penal atualmente falido.

A própria história das penas é muito mais cruel do que a história dos crimes. Nesse sentido ensina Ferrajoli  “a história das penas é, sem dúvida, mais horrenda e infamante para a humanidade do que a própria história dos delitos” (FERRAJOLI, 2006, p. 355) E continua o mestre italiano:

[...] Porque mais cruéis e talvez mais numerosas do que as violências produzidas pelos delitos têm sido as produzidas pelas penas e porque, enquanto o delito costuma ser uma violência ocasional e às vezes impulsiva e necessária, a violência imposta por meio da pena é sempre programada, consciente, organizada por muitos contra um (FERRAJOLI, 2006, p. 355).

2.TEORIAS ABSOLUTAS

A teoria absoluta propõe castigar o delinquente, ou seja, pagar o mal com o mal. Melhor dizendo ao mal do crime se impõe o mal da pena. Logo o que se busca é um ideal de justiça. Não existe preocupação com o futuro (prevenção), o que se busca é somente punir o criminoso sem preocupação com uma possível reincidência no futuro. Nesse sentido afirma com autoridade Paganella Boschi (2011): “De acordo com essa teoria, a pena tem que ser imposta por causa do fato, isto é, por ter o indivíduo delinquido (qui peccatum est)”. (BOSCHI, 2011, p.88) De maneira bem clara, a pena é um fim em si mesma, e deve ser aplicada para garantir a justiça no caso concreto.

De forma alegórica, Immanuel Kant (2008) em sua obra intitulada, A Metafísica dos Costumes, nos demonstra de maneira clara a idéia proposta pela teoria da absoluta através de seu famoso exemplo:

Mesmo se uma sociedade civil tivesse que ser dissolvida pelo assentimento de todos os seus membros (por exemplo, se um povo habitante de uma ilha decidisse se separar e se dispersar pelo  mundo),  o  último  assassino (criminoso)  restante  na  prisão  teria,  primeiro,  que  ser executado, de modo que cada um a ele fizesse o merecido por suas ações, e a culpa sanguinária não se vinculasse por ter negligenciado essa punição, uma vez que de outra maneira o povo pode ser considerado como colaborador nessa violação pública da justiça (KANT, 2008, p.176)

Segundo Kant (2008) a lei é um imperativo categórico, deste modo deve-se impor uma sanção para todo aquele que viole a lei estatal, para que se cumpra um mandado de justiça. (KANT, 2008, p. 175) Outro filosofo que contribuiu de maneira decisiva para a formação da teoria absoluta foi Hegel (1997). Em sua obra livro Princípios de Filosofia do Direito, Hegel defende que a tese, de que quando um crime é praticado a lei é violada necessitando novamente ser reafirmada através da sanção penal. Melhor dizendo, se o crime é a negação do direito e a pena é a negação do crime, conclui-se que a pena reafirma o direito violado pelo injusto. (HEGEL, 1997, p.91)

A teoria absoluta não está em conformidade com o princípio da legalidade, por tratar a pena como fim em si mesma; e desta forma, não se preocupar com o ser humano e sua dignidade. Como se extrai das lições de Cláudio Brandão (2002)

Todavia, o Direito Penal fundamentado no Princípio da Legalidade põe como figura central de seu sistema a pessoa humana, protegida pelo referenciado Princípio. Isso posto, o mal da pena deve transcender a ela e visar a valorização do homem, que é dito como destinatário do Direito Penal e valorizado em sua dignidade humana (BRANDÃO, 2002, p.159).

Em suma, a teoria da retribuição visa castigar o delinquente, como forma de retribuição do mal causado pelo injusto. A pena, segundo esta teoria é um fim em si, e não carece de uma visão futurística a cerca da ressocialização do criminoso. Cabe ainda aqui destacar um ponto positivo da teoria retributiva é a sua proporcionalidade, o que não ocorria na época da vingança privada.

2.2. CRÍTICAS A TEORIA ABSOLUTA DA PENA

A pena não pode englobar em sua finalidade um caráter religioso, no sentido de punir o criminoso porque pecou (punitur, quia peccatum est). Vivemos em um Estado democrático de direito laico, logo a pena não pode estar vinculada a crença religiosa. Ademais todo poder emana do povo e não de Deus, segundo o artigo primeiro, parágrafo único da Constituiçao Federal. Nesse sentido são as lições de Roxin (1997)

Dicho de otra manera: el Estado, como institución humana, no es capaz de realizar la idea metafísica de justicia ni está legitimado para ello. La voluntad de los  iudadanos le obliga a asegurar la convivencia del hombre em paz y en libertad; está limitado a esta tarea de protección. La idea de que se puede compensar o suprimir un mal (el delito) causando otro mal adicional (el del sufrimiento de la pena), sólo es susceptible de una creencia o fe, a la que el Estado no puede obligar a nadie desde el momento en que ya no recibe su poder de Dios, sino del pueblo (ROXIN, 1997, p.84).

Figueiredo Dias (1999) na mesma linha, afirma que o Estado não pode ser uma

(...) entidade sancionadora do pecado e do vício, tal qual como uma qualquer instância os define, mas tem de se limitar a proteger bens jurídicos; e para tanto não pode a pena servir de uma pena conscientemente dissociada de fins, tal como é apresentada pela teoria absoluta (do latim, ab-soluta, terminologicamente desligada: dês-ligada) (DIAS, Figueiredo. 1999).

Destarte, fica claro que a pena não pode ter caráter expiatório, nem muito menos religioso. Porém não é incomum esse tipo de discurso seja propalado a comunidade, como podemos visualizar o discurso do Papa Pio XII no VI Congresso Internacional de Direito Penal, a respeito do caráter retributivo da pena: “o Juiz Supremo, no juízo (julgamento) final, aplica unicamente o princípio da retribuição. Este possuirá, então, um valor que não cabe desconhecer.”(MIR PUIG, 2007. p.87-88.) Percebe-se a integração ­entre o discurso retributivista da teoria absoluta e o discurso religioso empregado pelo igreja católica.

Uma segunda crítica a teoria retributiva é no sentido de que, o fim da teoria absoluta é visar uma compensação de culpas. Ou seja, ao mal do crime se impõe o mal da pena. Porém sabe-se que no direito penal, não admite a compensação de culpas. Logo a teoria absoluta por mais sedutora que pareça, não deixa claro os reais fins da pena. (ROXIN, 1998, p.17.) Ou seja, o Estado pune sem saber o porquê, mas pune como forma de retribuir o mal provocado pelo injusto. Melhor dizendo, não se sabe os fundamentos da pena, mas sabe-se que deve existir a punição ao infrator da lei penal, como forma de retribuir o mal causado pelo crime.

3.TEORIAS RELATIVAS

As teorias relativas tem um viés futurista, pois visam a prevenção. Teorias relativas justificam a imposição do mal da pena, para que o cidadão não pratique mais crimes. Segundo essa teoria a pena tem o fim de intimidar e neutralizar os indivíduos, para que não venham a praticar nenhum injusto. O brocardo que resume o esse pensamento, e está presente em quase todos os livros de direito penal é o seguinte: punitur et ne peccetur, ou seja, pune-se para que o cidadão não peque mais. O discurso dessa teoria é um discurso utilitarista, isto é a pena é vista como meio de controle social, pune-se para se evitar um mal maior.

As teorias relativas se dividem em prevenção geral e prevenção especial, vejamos cada uma delas.

3.1 PREVENÇÃO GERAL  

Esse discurso estatal se baseia na coação psicológica, realizada através da ameaça de imposição de pena, a toda sociedade. O principal expoente da teoria preventivo-geral foi Anselm Von Ritter Feuerbach, que desenvolveu a teoria da prevenção geral, através
do caráter intimidatório da pena. (HASSEMER, 2004, p.27) Essa teoria se subdivide em prevenção geral negativa e prevenção geral positiva.

A teoria da prevenção geral negativa age como um recurso político-criminal, objetivado uma coação psicológica a toda sociedade. Nesse sentido, afirma com autoridade Cláudio Brandão:  “(...) a corrente da prevenção negativa, para qual com a inflição do mal da pena, evita-se que novos delitos tornem a acontecer. A teoria da coação psicológica de Feuerbach, se enquadra perfeitamente na prevenção geral negativa.” (BRANDÃO, 2002, p. 160) Vejamos ainda, as palavras de Roxin (1997):

El aspecto negativo se puede describir con "el concepto de la intimidación de otros que corren el peligro de cometer delitos semejantes". Aquí se trata del punto de vista acentuado por Feuerbach. Ciertamente existe hoy unanimidad acerca de que sólo una parte de las personas con tendência a la criminalidad cometen el hecho con teinto cálculo que les pueda afectar una "intimidación" y en que en estas personas tampoco funciona intimidatoriamente la magnitud de la pena con que se amenaza, sino la dimensión del riesgo de ser atrapados. Políticosocialmente hay que sacar de ahí la conclusión de que no una agravación de las amenazas penales, como se exige una y outra vez en el carácter público, sino más bien una intensificación de la persecución penal (p.ej. refuerzo y mejor entrenamiento de la policía) puede tener êxito en cuanto a la prevención general.(ROXIN,1997, p.91)

A teoria da prevenção geral positiva também conhecida como prevenção integração, objetiva reafirmar a validade e eficácia da lei penal perante a sociedade, bem com a reafirmação de todo sistema legal e proteção de bens jurídicos essenciais a pessoa humana. Nesse sentido são as lições de Alessandro Baratta (2004):

El Estado, como expresión de la sociedad, está legitimado para reprimir la criminalidad, de la cual son responsables determinados individuos, por medio de las instancias oficiales del control social,(legislacibn, policía, magistratura, instituciones penitenciarias). Éstas interpretan la legítima reacción de la sóciedad, o de  1; gran mayoría de ella, dirigida a la reprobación  y  a la condena del coniportamiento desviado individual, y a la reafirmación de los valores  y  de las normas sociales (BARATTA, 2004, p.36.

 Com isso a prevenção geral positiva, tem por escopo reafirmar a confiança da população nas leis bem como, promover uma pacificação social. Caso os violadores da lei penal não fossem sancionados, isso poderia provocar uma incitação ao crime, a imitação dos criminosos.  (ROXIN, 1997, P.91-92)

Já para Jakobs, a teoria da prevenção geral positiva, tem por principal fim a estabilização do direito que se produz com a reafirmação da lei penal violada, definida por ele por bem jurídico-penal. Vejamos as palavras de Jakobs:

Se habla de prevención general positiva -no intimidatoria, sino,  como se ha dicho, confirmatoria-, es decir, de uma confirmación frente a todos''. Esta teoría de la prevención general positiva no carece de antecesores, sino que es próxima, a su vez, a la doctrina de Welzel según la cual el Derecho penal tiene una "función ético-social", lo que significa que demostraría "la vigencia inquebrantada" de los "valores de acto de la actitud conforme a Derecho", que forma "el juicio ético-social de los ciudadanos" y fortalece "su permanente actitud favorable al Derecho"(JACKBS,1998, P.32).

Em resumo para Jakobs (1998), a prevenção integração não tem nada a ver com a proteção de bem jurídicos, como diz Roxin(1997), para ele o direito tem a função de estabilizar as expectativas normativas e políticas. Na doutrina existe o dilema, sobre quem criou a prevenção integração, não se sabe ao certo se foi Jakobs ou Roxin.

3.2 CRÍTICA A PREVENÇÃO GERAL

A crítica a ser feita aqui é tanto a prevenção geral negativa, bem como a prevenção geral positiva. A prevenção geral negativa, não cumpre o seu objetivo de inibir condutas criminosas, pois o que o cidadão de forma geral teme não é o direito penal e sua sanção. Sabe-se que muitas vezes o que é levado em conta em se evitar comportamentos criminosos, são os freios morais e religiosos e não o direito penal e a sua ameaça de sanção aos possíveis infratores.

Outra crítica é cabível quanto ao rigor da pena, há muito tempo já é sabido em termos gerais, que a gravidade da pena, não provoca coação psicológica no indivíduo que tem a intenção de praticar um injusto. Pode-se dizer que, o que provoca certa coação psicológica é a certeza ou grande probabilidade de ser sancionado pela lei penal. Nesse sentido ensinava Beccaria (2005) em sua obra clássica, publicada em 1764:

Da simples consideração das verdades até aqui expostas, resulta evidente que o fim das penas não é atormentar e afligir um ser sensível, nem desfazer um delito já cometido. É concebível que um corpo político, que, bem longe de agir por paixão, é o moderador tranqüilo das paixões particulares, possa abrigar essa inútil crueldade, instrumento do furor e do fanatismo, ou dos fracos tiranos? Poderiam os gritos de um infeliz trazer de volta do tempo sem retorno as ações já consumadas? O fim, pois, é apenas impedir que o réu cause novos danos aos seus concidadãos e dissuadir os outros de fazer o mesmo. É, pois, necessário escolher penas e modos de infligi-las, que, guardadas as proporções, causem a impressão mais eficaz e duradoura nos espíritos dos homens, e menos penosa no corpo do réu. (BECCARIA, 2005, p. 62)

Segundo Roxin, a teoria da prevenção geral  apresenta defeitos teóricos e práticos, para o ilustre penalista a pena não pode ser usada como forma de terrorismo estatal. Infelizmente na prática, o Estado tem usado do direito penal simbólico, bem como do terrorismo estatal com o fim de coibir delitos através da gravidade pena, um exemplo seria a lei de crimes hediondos. Essa prática infeliz do legislador deve ser evitada sob pena de se violar a dignidade da pessoa humana. (ROXIN,1997, P.93)

4. TEORIA MISTA OU ECLÉTICA

 Essa teoria nasceu no século XX, por meio da doutrina de Merkel. A teoria unificada da pena faz uma junção das teorias absoluta com a teoria relativa, ou seja englobam o discurso preventivo e retributivo da pena em uma só teoria. Logo a pena segundo está teoria, tem por fim a punição por si só, bem como a prevenção de futuros delitos. Nesse sentido leciona Juarez Cirino dos Santos (2008):

Finalmente, as modernas teorias unificadas da pena criminal representam uma combinação das teorias isoladas, realizada com o objetivo de superar as deficiências individuais de cada teoria, mediante fusão das funções declaradas ou manifestas de retribuição, de prevenção geral e de prevenção especial da pena criminal. Assim, a pena representaria (a) retribuição do injusto realizado, mediante compensação ou expiação da culpabilidade, (b) prevenção especial positiva mediante correção do autor pela ação pedagógica da execução penal, além de prevenção especial negativa como segurança social pela neutralização do autor e, finalmente, (c) prevenção geral negativa através da intimidação de criminosos potenciais pela ameaça penal e prevenção geral positiva como manutenção/reforço da confiança na ordem jurídica etc (SANTOS, 2008, P.469-470).

Essas também são as lições de Leonardo Isaac Yarochewsky (2004):  “Grosso modo, pode se afirmar que as teorias unitárias, mistas ou ecléticas procuram fundir, no mesmo plano, a idéia do justo (retribuição) e a idéia do útil (prevenção)”(YAROCHEWSKY, 2004, p.186). Deve-se lembram que esta é a teoria adotada pelo Código Penal Brasileiro em seu artigo 59, assim sendo, o Brasil a exemplo da Alemanha também adotou a teoria mista. Para não nos tornamos repetitivos remetemos o leitor, ao que foi exposto acima acerca da função retributiva e preventiva da pena.  

5. CRÍTICAS AS TEORIAS MISTAS

A teoria unificadora da pena não cumpre a função por ela proposta, de retribuir o mal do crime com o mal da pena, nem muito menos a função de intimidar a sociedade ou possíveis infratores. Além disso, a adoção de uma teoria que abarca várias finalidades da pena, que são contraditórias e excludentes entre si, pode servir para legitimar a qualquer punição de acordo com o caso concreto. (ROXIN, 1997, P.95) Também nesse sentido leciona Francisco Muñoz Conde (2001)

Precisamente en esto fracasan también las teorías de la unión. Para estas teorías, lo fundamental sigue siendo la pura retribución del delito culpablemente cometido  y  sólo dentro de este marco retributivo  y  por via de excepción admiten que con el castigo se busquen fines preventivos. Pero como recientemente ha demostrado ROXIN,  la retribución no es el único efecto de la pena, sino tino más de  sus  diversos caracteres. Si se distingue cada uno de los distintos estadios en que la pena aparece, se observara que en cada uno de ellos  la pena cumple funciones  y  finalidades distintas.  En el  mo mento de La amenaza penal,  es decir, cuando el legislador prohíbe una conducta amenazándola con una pena, es decisiva la idea de  prevención general,  pues se intimida a los miembros de la comunidad, para que se abstengan de realizar la conducta prohibida. Pero si, a pesar de esa amenaza e intimidación general, se llega a cometer el hecho prohibido, entonces a su autor debe aplicársele la pena prevista para ese hecho, predominando  en  La aplicación de la pena la idea retributiva.  Finalmente,  durante la ejecución  de  la pena impuesta,  prevalece, sobre todo si se trata de una pena privativa de libertad, La idea de  prevención especial,  porque lo que en ese estádio debe perseguirse es la reeducación  y  socialización del delincient (CONDE, 2001, p.74).

6. CONSIDERAÇÕES FINAIS

As teorias justificacionistas da pena não tem realizado as suas funções declaradas; aliás a única teoria da pena que cumprindo a sua finalidade é a teoria retributiva, de impor o mal da pena ao mal do crime de forma cruel e desumana.(YAROCHEWSKY, 2004, 220.)

  A criminologia crítica ao abordar esse assunto, revela que a pena tem uma finalidade oculta, qual seja de garantir uma sociedade desigual; esta sim sua real finalidade. O direito penal infelizmente está a serviço dos burgueses. Sabe-se que o direito penal é seletivo, e provoca a estigmatização em indivíduos excluídos das relações de produção e de baixa renda. Tem ainda a função política de garantir e reproduzir a escalada social vertical como uma das funções da pena, bem como encobrir e imunizar condutas das elites com alto poder econômico. (BARATTA, 2004, p.173-175) Nesse sentido afirma com autoridade Maria  Lucia Karam (1991):

Mas, onde a eficácia publicitária do sistema penal se manifesta mais forte e perversamente e em sua atuação sobre as classes subalternas, que, desejando a solução penal,  não percebem  que são elas próprias as vitimas preferenciais daquela carga de estigma, injustiça e violência; que,  levadas a aplaudir a solução extrema da  pena  de  morte oficializada ou  extra-oficial, não percebem  que  estão assinando  suas próprias sentenças de  morte. Fazendo acreditar  na  fantasia  de uma  falsa solução, que, alem  de ineficaz e inútil, causa sofrimentos desnecessários, ; seletiva  e  desigualmente distribuídos, provocando, ainda, um enorme  volume de violência, sob a forma de deterioração moral, privação de liberdade e morte,  O sistema penal  poderia, facilmente, se enquadrar entre  os  produtos e serviços potencialmente  nocivos  ou  perigosos,  cuja  publicidade enganosa  ou  abusiva  se pretende proibir, através  da  paradoxal criação de novos crimes, por  uma  lei penal, que, assim, contraria a  si  mesma (Karam, 1991, p.207)

O Estado tem tentado justificar a pena com essas finalidades falaciosas pregadas pelas teorias justificacionistas. Devemos repensar a finalidade da pena no atual Estado.  Porque punir e para que punir?

Michel Focalt (2010) já ensina que estes modelos justificacionistas são falidos, o que já foi constatado pelo estado, muito embora o Estado ainda insista em justificar e usar a pena com essas finalidades falaciosas. (FOUCALT, p.126-127)

Muitos penalistas têm definido a pena, como um mal necessário. Porém sabe que devemos refletir acerca do pensamento proposto por Gustav Radbruch (2004) “Não precisamos de um Direito Penal melhor, mas de algo melhor que um direito penal.” (RADBRUCH, 2004, p. 246)    

REFERÊNCIAS

FERRAJOLI, Luigi: Direito e razão: teoria do garantismo penal. Tradução de Ana Paula Zomer Sica, Fauzi Hassan Choukr, Juarez Tavares e Luiz Flávio Gomes. 2. ed. rev. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.

BRANDÃO, Cláudio. Introdução ao direito penal: análise do sistema penal à luz do princípio da legalidade. Rio de Janeiro: Forense, 2002.

BOSCHI, José Antonio Paganella. Das penas e seus critérios de aplicação. 5. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011.

KANT, Immanuel. A metafísica dos costumes. Trad. Edson Bini. 2. ed. São Paulo:Edipro, 2008. 

HEGEL, Georg Wilíelm Friedrich. Princípios da filosofia do direito. Trad. Orlando Vitorino. São Paulo: Martins Fontes, 1997.

ROXIN, Claus. Derecho penal parte general tomo I: fundamentos la estructura de la teoria del delito. Traducción y notas, Diego-Manuel Luzon Peña, Miguel Díaz y García Conlledo y Javier de Vicente Remesa. Madrid: Editorial Civitas, 1997.

DIAS, Jorge de Figueiredo. Questões fundamentais do direito penal revisitadas. São Paulo: 1999.

ROXIN, Claus. Sentidos e Limites da Pena Estatal. In: Problemas Fundamentais de Direito Penal. Trad. Ana Paula dos Santos e Luis Natscheradetz. Lisboa: Vega, 1998.

MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal: Parte general. 7ªed. Buenos Aires: B de F, 2007.

HASSEMER, Winfried; NAUCKE, Wolfgang; LÜDERSSEN, Klaus. Principales problemas de la prevención general. Buenos Aires: B de F, 2004.

JAKOBS, Günter. Sobre la teoría de la pena. Trad. Manuel Cancio Meliá. In: Cuadernos de  Conferencias  y  artículos,  n.16,  Universidad  Externado  de  Colombia:  Centro  de Investigaciones de Derecho Penal y Filosofía del Derecho, 1998.

BECCARIA, Cesare Bonesana. Dos Delitos e das Penas. Tradução Lucia Guidicini, Alessandro Berti Contessa, revisão Roberto Leal Ferreia. 3ª edição, São Paulo: Martins Fontes, 2005.

SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito penal parte geral – 3 ª edição, Florianópolis: Conceito Editorial, 2008.

YAROCHEWSKY, Leonardo Isaac. Da reincidência criminal. 2004. Tese (Doutorado) – Universidade Federal de Minas Gerais, Belo Horizonte.

CONDE, Francisco Muñoz. Introduccion al derecho penal. Buenos Aires: B de F, 2001.

BARATTA, Alessandro. Criminología crítica  y  crítica del derecho penal: introducción a la sociología jurídico penal. Buenos Aires: Siglo  XXI  Editores Argentina, 2004.

Karam, Maria Lucia. De crimes, penas e fantasias. Rio de Janeiro: Editora Luam  1.Ed., 1991.

RADBRUCH, Gustav. Filosofia do Direito. Trad. Marlene Holzhansen. São Paulo: Martins Fontes, 2004.